Onsdag 28. mai 2014
Kandidaten: Wenche Elizabeth Arntzen, kjent fra Breivik saken, ble innstilt til høyesterettsdommer av Domstolsadministrasjonens uavhengige innstillingsråd mandag. Foto: Lise Åserud, NTB Scanpix
Høyesterett, et politisk organ?
Hvorfor oppstår stadig antagelsene om at Høyesterett egentlig driver politikk, spør Anine Kierulf og Rune Slagstad.

Høyesterett

«Det går en linje over Paal Berg, Emil Stang og Terje Wold, ført frem av Gunnar Knudsen og fulgt opp av Nygaardsvold og Gerhardsen», om vi skal tro historikeren Jens Arup Seip. Det stemmer at Emil Stang i 1946 ble utnevnt som justitiarius etter Paal Berg av regjeringen Gerhardsen, etter at den tidligere kommunistleder var blitt høyesterettsdommer i 1936 under Johan Nygaardsvold. Terje Wold, som hadde vært justisminister i Nygaardsvolds regjering (1939–45), ble utnevnt av Gerhardsen til høyesterettsdommer i 1945, til justitiarius i 1958.

Med sin formulering tegner Seip «en linje» i det politiske fra Berg til Wold og antyder derved en sammenheng mellom utnevnende regjering og en dommers rettslige synspunkter. Tilfellet Wold er et eksempel på hvor forfeilet en slik mekanisk betraktningsmåte kan bli. Utnevnt av regjeringen Gerhardsen var Wold like fullt en skarp kritiker av den samme regjerings rettslige synspunkter på så vel økonomisk reguleringspolitikk som beredskapslovgivning.

Senere har andre prøvd å følge i Seips spor, også de uten å lykkes. Statsviterne Gunnar Grendstad, William R. Shaffer og Eric N. Waltenburg har påvist korrelasjon mellom utnevnende regjerings farge og konklusjonene i dommeres vota. I fagtidsskrifter og i dagspressen, senest i Klassekampen 23. april, fører funnene Grendstad til å foreslå endringer i utnevnelsesprosedyren for høyesterettsdommere. Uten å ta hensyn til den omfattende refleksjon omkring utnevnelser som har funnet sted siden 50-tallet – og med sviktende innsikt i den etablerte ordning og dens begrunnelse – foreslår han en radikal politisering av utnevnelsesprosedyrene, der Stortinget skal bestemme hvem som skal sitte i Høyesterett.

Hvorfor oppstår antagelsene om at Høyesterett egentlig driver politikk? Formodentlig fordi juss ikke er slik ren deduksjon fra generelle lovtekster til konkrete dommer som den kanskje kan fremstå som, men et fag der skjønn spiller en viktig rolle. Skjønnet er ikke fritt, men styrt av komplekse normer for blant annet avveining av rettskilder og relevante hensyn. Ettersom dommer ofte har politiske konsekvenser, kan en kanskje tenke at også motivasjonen for dommerskjønn er politisk. Hvis det er tilfelle, bør dommere utnevnes politisk for å få den demokratiske representativitet politisk makt forutsetter. Reduksjon av juss til politikk beror på en mangelfull forståelse av så vel jussen som fag som av den ulike dynamikk som driver virksomheten i de høyeste statsmakter: Der politikken er initierende, fremtidsrettet og generell, er domstolenes etterprøving reaktiv, tilbakeskuende og konkret. Domstolenes rolle i et maktfordelt samfunn forutsetter nettopp fravær av politisk avhengighet; dommere er legitimert ved sin uavhengige faglighet, ikke sin representativitet. Men hvordan kan man sikre slik uavhengighet?

Utover en rettsstatskritikk av Aps politikk hadde Wold allerede i 1954 – fire år før utnevnelsen til justitiarius – gått i rette med den gjeldende ordning for utnevnelser av dommere til Høyesterett: Embetene kunngjøres; søknadene behandles i Justisdepartementet; deretter gis en hemmelig innstilling til statsråden, før saken går til statsråd. Det var «forbausende» i hvor liten grad dommerutnevnelse var diskutert. Wold så for seg at en ved dommerutnevnelser «fulgte en fremgangsmåte forskjellig fra andre embetsmenn», for derved å styrke rettspleiens selvstendighet: «et uavhengig sakkyndig organ som kunne gi [offentlig] innstilling til Justisdepartementet».

Seips påstander om politiske dommerutnevnelser var det ikke lett å beskytte seg mot, «selv om de er aldri så dårlig underbygd». Men føyde Wold til: «Særlig vekt har dette, hvor som hos oss de politiske forhold fører til at samme politiske parti sitter med makten i en årrekke. Behovet for å styrke domstolenes stilling trer da sterkere fram.» Ap-mannen Wold var overhodet skeptisk til maktkonsentrasjonen – «den sterke sentralisering» – i Justisdepartementet.

Wolds synspunkt ble retningsgivende for de neste tiårs reformarbeid. Schei-utvalget (1967–70) ledet av sivilombudsmann Andreas Schei foreslo å etablere et uavhengig tilsettingsorgan for dommere, fulgt opp av Domstolskommisjonen (1996–1999) ledet av høyesterettsjustitiarius Carsten Smith. Kommisjonen støttet Schei-utvalgets syn, med en viss presisering av hvordan Høyesteretts medvirkning burde skje: «Ordningen med at Høyesterett avgir uttalelse før utnevnelse av dommere i Høyesterett (med unntak for embetet som justitiarius) bør opprettholdes, men uttalelsen bør først gis etter at innstillingsorganets innstilling foreligger og er gjort kjent for Høyesterett. Problemene med selvrekruttering har mindre vekt når uttalelsen i den videre behandling av saken ledsages av innstillingsorganets innstilling.» Og slik ble ordningen.

Siden 2004 innstilles dommerne av Domstolsadministrasjonens uavhengige innstillingsråd, sammensatt av fem jurister og to representanter for «almenheten». Innstillingsrådet innkaller søkere til intervju, der Innstillingsrådets leder og et annet, ikke-juridisk medlem, samt en avdelingsdirektør fra Domstolsadministrasjonen deltar. I tillegg er høyesterettsjustitiarius og en annen dommer til stede. Rådet rangerer søkerne og avgir sin innstilling til Justisdepartementet, som fremmer saken i statsråd. Samtidig med oversendelsen til departementet sendes innstillingen til Høyesterett, der samtlige dommere kan uttale seg. Så formidler justitiarius Høyesteretts syn i møte med justisministeren med en skriftlig begrunnelse. Så langt vi har kunnet bringe på det rene, har justisministeren aldri fraveket Høyesteretts råd. Men Høyesteretts råd har heller aldri avveket fra Innstillingsrådets rangering. Den påstand som tidvis har vært fremsatt, om at Høyesterett egentlig bedriver selvrekruttering i ly av en kun tilsynelatende uavhengig tilsettingsprosess, virker dermed noe overspent.

Den eksplisitt avpolitiserende fremgangsmåte som ble valgt i forlengelsen av Domstolskommisjonen, bygger på avveininger av demokratiske, konstitusjonelle, faglige og almene hensyn. Spørsmålet om politiske utnevnelser ble behørig drøftet – og forkastet: «En viktig innvending mot å legge utnevnelsesmyndigheten til Stortinget vil være faren for partipolitisk begrunnede dommerutnevnelser, eller i hvert fall faren for at publikum vil få et slikt inntrykk. I den vest-europeiske rettstradisjon har man vært svært negativ til at domstolene skulle ta partipolitiske hensyn i sin dømmende virksomhet. Selv om domstolene tar avgjørelser som får politiske virkninger og dommernes verdiforestillinger kan ha betydning for avgjørelsen, legger dagens ordning ikke forholdene til rette for at partipolitikken skulle få betydning for dommernes vurderinger.»

Grendstad fortsetter imidlertid ufortrødent med sin politiseringstese. Hans påvisning av at dommeratferd korrelerer med utnevnende regjerings farge, bør føre til at rekrutteringen politiseres. Men hva forklarer egentlig korrelasjon i et utnevnelsessystem der ingen av de involverte har den nødvendige kjennskap til de aktuelle dommerkandidaters politiske preferanser? Hva blir her igjen av årsakssammenheng å forklare? Høyesterettsjustitiarius Tore Schei finner antydningen om en årsakssammenheng meningsløs: «Jeg vet ikke om noen av mine kolleger i Høyesterett er medlem av et politisk parti, og jeg kjenner ikke til hvilket parti noen av dem stemte på ved siste valg. (…) Jeg har nå gitt justisministere råd om utnevnelse av 12 dommere, heller ikke der har vi vært i nærheten av mulig politisk ståsted for kandidatene. Jeg konstaterer også at justisministrene ikke har fraveket de innstillinger og råd de har fått fra Innstillingsrådet og Høyesterett.» Generelt kan sies at påstandene om politiske dommerutnevnelser kun har dokumentert gyldighet for perioder som Grendstads studier ikke behandler, så som i venstrestaten i de første to tiår av 1900-tallet, da fremfor alt Gunnar Knudsen sørget for å plassere Venstre-menn i Høyesterett.

Tesen har likevel ført til politiseringsforslag også fra politisk hold, senest fra blant annet Frps Anders Anundsen i 2013. Forslaget ligner et initiativ fra Ola Borten Moe (Sp) i 2009. Stortingsutnevnelser av høyesterettsdommere ville etter Moes oppfatning «skape større uavhengighet», «tilføre systemet betydelig legitimitet» og kunne «gi oss et modigere Høyesterett». Han så for seg en ordning som i USA, med «en stor og omfattende debatt om utnevnelse av høyesterettsdommere». Ingen har satt «spørsmålstegn ved den amerikanske Høyesteretts uavhengighet».

Dette siste kan det nok være delte meninger om. Tilliten til den amerikanske Høyesterett har lenge vært synkende. I Norge er domstolene den statsmakt befolkningen har høyest tillit til, en tillit som har økt det siste tiår. Hvorfor bør Norge da ta etter amerikanske rekrutteringsprosedyrer? Det er knapt innlysende at en angivelig politisk dommer­motivasjon blir mindre ved å politisere dommere gjennom utnevnelsesprosessen. Moes forslag ble avvist nettopp som uønsket politisering både på høyre og venstre fløy. Det ble påpekt at det ikke ville gi noen reell makt til Stortinget, ettersom man ikke hadde kapasitet til å foreta uavhengige vurderinger og dermed ville være henvist til sandpåstrøing av forberedte forslag. Uansett kan en spørre seg hvordan dommerutnevnelser foretatt av det til enhver tid folkevalgte flertall skal kunne sikre uavhengighet av det samme flertallet. Hvem er det domstolene blir uavhengige av i et parlamentarisk system der regjeringen må ha støtte av Stortinget?

Høyesterett var lenge svært tilbakeholden med den halvpart av sin institusjonelle rolle som består i å ivareta enkeltmenneskets rett mot flertallet. En forklaring av statsvennligheten har vært dommeres institusjonelle bakgrunn. I en innflytelsesrik studie av professor Asbjørn Kjønstad, «Er Høyesterett statsvennlig?» (1999), hevdes det at vi har fått en statsvennlig Høyesterett som følge av at rekrutteringen til Høyesterett «i hovedsak har skjedd fra statsforvaltningen», med Justisdepartementets lovavdeling som «den sentrale rekrutteringsinstitusjonen ». Ser en på dommerutnevnelsene for perioden 1980-99, blir imidlertid bildet et noe annet.

Påpekningen av statsvennlighet er treffende, men med gal begrunnelse: Av de 23 utnevnelsene kom elleve fra domstolene, fem fra sentraladministrasjonen, mens de øvrige fordelte seg slik: fire advokater, to professorer og én direktør fra Norges Bank. Antallet dommere utnevnt fra sentraladministrasjonen har holdt seg stabilt i absolutte tall fra 1950 til 2013. Også antallet rekruttert fra advokatpraksis har vært noenlunde stabilt. En økning kommer imidlertid i antallet dommere som rekrutteres fra dommerstillinger. Dommere med erfaring fra sentraladministrasjonen er uforandret, mens antallet dommere med advokaterfaring siden 1980 er stigende. En alternativ forklaring finnes i en hegemonisk statsvennlig tenkning i det juridiske fagfellesskap også utover arbeiderpartistatens periode. I senere år har en i flere sentrale høyesterettsdommer kunnet registrere et rettsliberalt oppbrudd fra det statsvennlige, styringsjuridiske hegemoni.

I de faglige og politiske politiseringsforslag er det fremkommet få argumenter som undergraver den begrunnede avveining Domstolskommisjonen foretok i 2000. Der politikeres legitimitet – både normativt og sosialt – beror på deres popularitet og oppslutning ved valg, er dommeres samfunnsmessige og konstitusjonelle berettigelse en annen.

De er ikke dommere på grunn av en særlig retorisk appell, ei heller en folkelig representativitet. Dommeres legitimitet er judisiell: Den beror på deres faglighet. Selv om fagligheten har rom for individuelt skjønn, har den sine egne regler og sin egen dynamikk. I en rettsstatlig tradisjon som den norske er denne fagligheten institusjonelt kjennetegnet ved uavhengighet – av de øvrige statsmakter, av det valgte flertalls politikk og av den til enhver tid rådende folkeopinion.

Fakta

Høyesteretts dommere:

• Domstolsadministrasjonens uavhengige innstillingsråd avga mandag sin innstilling til de to ledige embetene i Høyesterett.

• Advokat Arne Ringnes fra Thommessen er rangert som nummer én, og Wenche Elisabeth Arntzen som nummer to.

• Så langt har alltid Innstillings­rådets rangering blitt fulgt – både av Høyesterett og av regjeringen. Utnevnelsen skjer imidlertid først i statsråd mot slutten av juni. Høyesterett vurderer listen 3. og 4. juni.

• Denne kronikken er et utdrag av en lengre artikkel om rekruttering til Høyesterett fra 1815 til i dag, «Høyesteretts dommere» som kommer i jubileumsskriftet til Høyesteretts 200-årsjubileum (Universitetsforlaget, 2015).

Forfatterne:

• Anine Kierulf er stipendiat ved institutt for offentlig rett ved Universitetet i Oslo.

• Rune Slagstad er professor emeritus ved Institutt for samfunnsforskning.

Artikkelen er oppdatert: 4. juni 2014 kl. 12.58
Lørdag 25. mai 2019
• USA har nå tatt ut 17 nye tiltalepunker mot Wikileaks-grunnlegger Julian Assange, inkludert brudd på USAs spionasjelover. Tiltalen dreier seg om hundre­tusener av hemmeligstemplede amerikanske dokumenter, som Wikileaks publiserte i 2010.
Fredag 24. mai 2019
• Storbritannias statsminister Theresa Mays tid er over. Malstrømmen rundt brexit trakk henne inn mot midten før hun ble dratt under og nå er i ferd med å drukne. Etter rekka av avstemninger i Parlamentet der hun ikke fikk støtte fra sitt...
Torsdag 23. mai 2019
• Norge er et land for boligeiere. I stedet for å drifte og regulere leieboliger, har hovedlinja i myndighetenes boligpolitikk vært å gi folk muligheten til å kjøpe bolig. Husbanken, etablert i 1946, var lenge et verktøy for å få folk med...
Onsdag 22. mai 2019
• I forrige uke utstedte Donald Trump en presidentordre, såkalt executive order, der han erklærte en nasjonal nødssituasjon i ­telekommunikasjonsbransjen og påla Handelsdepartementet å «forby transaksjoner som utgjør en uakseptabel risiko»...
Tirsdag 21. mai 2019
• I et leserinnlegg i Klassekampen før helga skriver Civitas Eirik Løkke at vi bør ta selvkritikk for vår dekning av Mueller-rapporten. Bakgrunnen er en lederartikkel om de liberale amerikanske storavisenes dekning av FBI-topp Robert...
Mandag 20. mai 2019
• På lørdag hadde Italias visestatsminister Matteo Salvini for andre gang samlet høyreradikale partier i Europa i Milano før Europavalget neste helg. Det som skulle bli en styrkemarkering regnet i stedet bort. Italienske og internasjonale...
Lørdag 18. mai 2019
• 8. mai, på selveste frigjøringsdagen, delte regjeringen ut medaljer til 16 norske soldater «for å anerkjenne veteranenes innsats». Seks dager seinere, i revidert nasjonalbudsjett, ble det verken delt ut medaljer eller anerkjennelse. I...
Torsdag 16. mai 2019
Nei her vil vi vere. Vi vil ikkje rømetil andre stader, til tryggare kår– om da trygge kår finst no lenger på jorda.Her slo vi rot. Om så framande rårnå på vår mark – ho er likevel vår.Tapet vi leid vil vi bere...
Onsdag 15. mai 2019
• «Å protestere mot sentralisering er tidens melodi», skrev VG-kommentator Tone Sofie Aglen i går i et slags forsvar for helseforetaksmodellen. Anledningen var at bunadsgeriljaen i går inntok hovedstaden med krav om stans i nedleggelse av...
Tirsdag 14. mai 2019
• Britene befinner seg nå i den underlige situasjonen at de skal velge representanter til en union de skulle vært ute av for lenge siden. Den 29. mars skulle Storbritannia ha forlatt EU, men ettersom det britiske parlamentet kategorisk...